Règlement modifiant le Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés : DORS/2019-213

La Gazette du Canada, Partie II, volume 153, numéro 13

Enregistrement

DORS/2019-213 Le 17 juin 2019

LOI SUR L’IMMIGRATION ET LA PROTECTION DES RÉFUGIÉS

C.P. 2019-787 Le 16 juin 2019

Attendu que le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile, conformément au paragraphe 5(2) référence a de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés référence b, a fait déposer le projet de règlement intitulé Règlement modifiant le Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, conforme au texte ci-après, devant chaque chambre du Parlement,

À ces causes, sur recommandation du ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile et en vertu du paragraphe 5(1) et de l’article 61 référence c de la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés référence b, Son Excellence la Gouverneure générale en conseil prend le Règlement modifiant le Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés, ci-après.

Règlement modifiant le Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés

Modifications

1 L’article 248 du Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés référence 1 est modifié par adjonction, après l’alinéa (e), de ce qui suit :

2 Le même règlement est modifié par adjonction, après l’article 248, de ce qui suit :

Intérêt supérieur de l’enfant

248.1 (1) Pour l’application de l’alinéa 248f) et pour l’application, à l’égard des enfants de moins de dix-huit ans, du principe affirmé à l’article 60 de la Loi selon lequel la détention des mineurs doit n’être qu’une mesure de dernier recours, les critères ci-après doivent être pris en compte pour l’établissement de l’intérêt supérieur de l’enfant :

Degré de dépendance

(2) Pour l’application de l’alinéa 248f), le degré de dépendance de l’enfant envers la personne à l’égard de laquelle il y a des motifs de détention doit également être pris en compte pour l’établissement de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Entrée en vigueur

3 Le présent règlement entre en vigueur à la date de son enregistrement.

RÉSUMÉ DE L’ÉTUDE D’IMPACT DE LA RÉGLEMENTATION

(Le présent résumé ne fait pas partie du Règlement.)

Enjeux

La Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés (LIPR) comprend des dispositions qui spécifient que l’intérêt supérieur de l’enfant mineur doit être pris en compte dans toutes les décisions concernant sa détention. Cependant, ni la LIPR ni le Règlement sur l’immigration et la protection des réfugiés (RIPR) ne mentionnent les enfants qui ne sont pas détenus, mais qui sont touchés, ou qui seront touchés, par les décisions ordonnant la détention de leur parent ou tuteur. En outre, le RIPR n’indique pas les facteurs qui doivent être pris en compte pour déterminer l’intérêt supérieur d’un enfant dans toutes les décisions sur la détention liée à l’immigration qui touchent directement un enfant.

Contexte

L’Agence des services frontaliers du Canada (ASFC) est responsable de l’administration et de l’application de la LIPR. Pour appuyer la LIPR référence 2 et afin de protéger les Canadiens, les agents de l’ASFC peuvent détenir un résident permanent ou un étranger. Le RIPR établit des facteurs dont il faut tenir compte lorsqu’on détermine s’il est nécessaire de détenir une personne. De plus, les agents de l’ASFC fondent leurs décisions sur la jurisprudence ainsi que sur les politiques, les directives et les lignes directrices internes.

En 2016, le Cadre national en matière de détention liée à l’immigration du Canada référence 3 (ci-après « le Cadre ») a donné suite à l’engagement d’améliorer et de rendre plus équitable le système de détention liée à l’immigration, qui repose sur le principe qu’on ne doit opter pour la détention qu’en dernier recours, dans un nombre limité de circonstances et seulement après que d’autres solutions de rechange à la détention ont été envisagées et jugées inadéquates ou inaccessibles.

Pour atteindre son objectif de faire en sorte que la détention soit une mesure de dernier recours, le gouvernement du Canada a fixé certains objectifs fondés sur de vastes consultations auprès des Canadiens référence 4 qui se sont tenues d’août à décembre 2016. En ce qui concerne les personnes de moins de 18 ans référence 5, un des principaux objectifs est de réduire au minimum l’hébergement et la détention des mineurs et la séparation des familles. Cet objectif a été communiqué dans une instruction du ministre référence 6 à l’intention de l’ASFC en novembre 2017.

Aux fins de la mise en œuvre du Cadre, en plus d’investir dans les infrastructures et l’amélioration du service, l’ASFC a élaboré la Directive nationale sur la détention ou l’hébergement de mineurs référence 7 (ci-après « la Directive nationale ») afin de fournir à ses agents une orientation opérationnelle quant à la façon dont les mineurs, en tant que groupe vulnérable, doivent être hébergés dans le système de détention liée à l’immigration.

Pendant les discussions en table ronde avec les intervenants au sujet du Cadre, qui se sont déroulées au cours de la deuxième moitié de l’année 2016, la population canadienne a eu l’occasion de formuler des commentaires sur quatre énoncés généraux concernant les mineurs en détention liée à l’immigration. D’après le rapport référence 8 issu de ces commentaires, les répondants étaient fortement en accord avec trois des quatre énoncés concernant les personnes mineures :

Les répondants n’étaient pas d’accord à 59 % que la détention d’un parent doit être évitée s’il est accompagné d’un enfant mineur (contre 36,8 % en accord).

La détention ou l’hébergement d’un enfant dans un établissement de détention

La Directive nationale précise que les mineurs ne doivent pas être détenus, sauf dans des circonstances exceptionnelles. Un enfant dans un établissement de détention de l’immigration peut être officiellement détenu selon un motif de détention prévu par la loi (par exemple si un agent détermine qu’une personne se soustraira référence 9 vraisemblablement à la procédure d’immigration) ou il peut être hébergé dans l’établissement à la demande d’une personne qui est officiellement détenue (par exemple un parent). La plupart de ces situations se produisent lorsque les personnes arrivent au Canada, pendant que l’ASFC examine les questions concernant leur identité, ou lorsque l’ASFC a des raisons de croire que les enfants, ou leurs parents, se soustrairont vraisemblablement à leur renvoi du Canada. En tout temps, les agents doivent prendre en compte l’intérêt supérieur de l’enfant et les solutions de rechange à la détention.

En moyenne, l’ASFC détient ou héberge dans un établissement de détention moins de 200 personnes âgées de moins de 18 ans chaque année référence 10, et ce nombre a diminué au cours des trois dernières années. Au cours de l’exercice 2016-2017, 162 mineurs ont été détenus ou hébergés avec leur parent ou tuteur dans un centre de surveillance de l’immigration. Cela représente une baisse de 19,4 % par rapport à l’exercice précédent et une baisse de 30,2 % depuis 2014-2015.

La grande majorité de ces enfants (environ 93 %) étaient accompagnés par leur parent ou tuteur, alors que les 7 % restants étaient des mineurs non accompagnés. La durée moyenne du temps passé dans un établissement de détention, que ce soit pour hébergement ou pour détention, est d’environ 14,5 jours. Cette moyenne a diminué de 7 % au cours de la dernière année et de 18,1 % depuis 2014-2015.

Rôles des décideurs en matière de détention

Les agents de l’ASFC et les membres de la Section de l’immigration (SI) de la Commission de l’immigration et du statut de réfugié (CISR), tribunal administratif indépendant, ont des rôles et des responsabilités référence 11 clairement définis qui comprennent ce qui suit :

Intérêt supérieur de l’enfant

L’« intérêt supérieur de l’enfant » est un principe reconnu à l’échelle internationale qui vise à garantir que les enfants jouissent pleinement et effectivement de tous les droits qui leur sont reconnus par les lois canadiennes et par la Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant, dont le Canada est signataire référence 13. Il s’agit également d’une règle de procédure qui prévoit une évaluation de l’incidence possible (positive ou négative) d’une décision sur l’enfant ou les enfants concernés.

Depuis la mise en œuvre initiale des dispositions législatives, en 2002 référence 14, tous les décideurs doivent tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant qui est officiellement détenu en vertu de la LIPR, même si ni la LIPR ni le RIPR ne prévoit précisément la prise en compte des enfants non détenus ni de leur intérêt supérieur. La jurisprudence sert de fondement à leurs décisions.

Les agents de l’ASFC et les membres de la SI peuvent, à leur discrétion, prendre en considération tout critère qu’ils estiment pertinent pour un cas particulier. Même si le RIPR prévoit, en ce qui a trait à la détention des mineurs, la prise en considération d’éléments particuliers référence 15 tels que le genre d’établissement de détention, les conditions de détention, la possibilité de séparer les mineurs des adultes autres que leurs parents et la disponibilité de services dans l’établissement de détention, le RIPR ne fait mention d’aucun critère précis relativement à l’intérêt supérieur de l’enfant.

Décision et ordonnance de la Cour fédérale

La Cour fédérale a étudié la question des mineurs et de la détention dans le contexte de l’immigration. En 2015, une personne était détenue dans un centre de surveillance de l’immigration et, à sa demande, son enfant né au Canada est demeuré au centre avec elle. Durant un contrôle de la détention devant la SI, cette personne a demandé que la SI tienne compte de l’intérêt supérieur de son enfant né au Canada. La SI a conclu qu’elle ne pouvait pas tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant non détenu.

La décision susmentionnée a été contestée devant la Cour fédérale. Le gouvernement a convenu que l’intérêt supérieur de l’enfant non détenu peut être pris en considération et, par conséquent, avec l’accord des deux parties, la Cour a rendu une ordonnance référence 16 dans laquelle elle a expliqué qu’il était possible de tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant en vertu de deux articles du RIPR. Depuis que la Cour a rendu son ordonnance, les agents de l’ASFC et les membres de la SI doivent tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant non détenu qui est directement touché par la décision, dans certaines situations. Toutefois, cette ordonnance n’est pas facilement accessible au public.

Objectifs

Les modifications proposées visent à accroître la clarté, la cohérence et la transparence par les moyens suivants :

Description

Les modifications apportées au RIPR sont les suivantes :

La liste ne doit pas être considérée comme exhaustive. D’autres critères pourraient également être envisagés.

Le paragraphe 2 du nouvel article stipule que le niveau de dépendance de l’enfant envers la personne à l’égard de laquelle il y a des motifs de détention sera également pris en compte.

La portée de ces modifications se limite aux considérations liées à l’intérêt supérieur de l’enfant uniquement dans la mesure où ces modifications s’appliquent aux décisions relatives à la détention et à la mise en liberté dans le contexte de l’immigration.

Règle du « un pour un »

La règle du « un pour un » ne s’applique pas au présent projet de modification, car celui-ci n’a aucune incidence sur les coûts administratifs des entreprises.

Lentille des petites entreprises

La lentille des petites entreprises ne s’applique pas au présent projet de modification, puisque celui-ci n’entraîne aucun coût pour les petites entreprises.

Consultation

Du 28 juillet au 27 août 2017, l’ASFC a affiché le projet de modification du RIPR sur le site Web « Consultations auprès des Canadiens » référence 17. De plus, le 28 juillet 2017, elle a fait part de la consultation publique aux principaux intervenants externes suivants :

La rétroaction fournie par les intervenants était généralement favorable à l’orientation globale et comprenait des recommandations additionnelles, dont certaines sortaient du cadre des modifications réglementaires proposées (par exemple des recommandations visant à modifier la législation et des recommandations visant à modifier la réglementation concernant les problèmes de santé mentale ou la détention de longue durée) référence 18. La rétroaction à l’égard des modifications réglementaires propres au projet de modification en question (c’est-à-dire les critères pris en considération dans la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant lorsque son parent ou son tuteur est détenu) a été prise en considération dans la rédaction du règlement. Par exemple, des intervenants ont mentionné que les considérations liées à « l’intérêt supérieur de l’enfant » dans d’autres secteurs du droit de l’immigration ne se limitaient pas au lien affectif parent-enfant ni aux relations entre le tuteur et l’enfant. Cet aspect a été pris en compte dans la rédaction des modifications qui précisent maintenant que l’intérêt supérieur de l’enfant non détenu sera pris en considération « dans toute décision qui touche l’enfant directement ».

Partie I de la Gazette du Canada

Le projet de modification a été publié au préalable dans la Partie I de la Gazette du Canada, le 6 octobre 2018, pour une période de consultation publique de 30 jours. Deux intervenants ont fourni des commentaires.

Eu égard au paragraphe 248(f), un intervenant est d’avis que l’expression « tout enfant de moins de 18 ans directement touché » est ambiguë et pourrait être interprétée comme s’appliquant seulement aux enfants avec un parent détenu. Il recommande l’emploi du terme « enfant mineur ». Comme cela est mentionné ci-dessus, le gouvernement a réagi aux commentaires obtenus au cours des consultations préliminaires en élargissant sa proposition initiale afin d’assurer que l’intérêt supérieur de tout enfant directement touché par une décision sur la détention liée à l’immigration, et non seulement les enfants directement touchés par une décision relative à un parent ou à un tuteur, soit pris en compte dans toutes les décisions relatives à la détention et à la mise en liberté. La disposition a été examinée afin de vérifier si le libellé répondait à l’objectif d’assurer que l’intérêt supérieur de tout enfant directement touché soit pris en compte. Par conséquent, aucune modification n’a été apportée.

Les deux intervenants ont formulé des commentaires sur la liste des facteurs définis dans le nouvel article 248.1 qui doivent être pris en compte au moment de déterminer l’intérêt supérieur d’un enfant. Le premier intervenant a recommandé d’ajouter à la liste l’incidence sur l’enfant, des conséquences de la détention (y compris les conséquences d’ordre psychosocial et affectif) sur l’adulte. Le second intervenant a recommandé d’ajouter à la liste des facteurs les besoins alimentaires de l’enfant ainsi que les soins ou les traitements les plus appropriés pour répondre à ses besoins. Ces recommandations n’ont pas été adoptées pour les raisons suivantes, respectivement : les conséquences d’ordre affectif et psychosocial de la détention sur l’adulte et leur incidence sur l’enfant sont trop spécifiques et complexes pour être inscrites comme un facteur individuel; les besoins alimentaires peuvent être inclus dans le bien-être physique de l’enfant; les soins ou les traitements les plus appropriés peuvent être une condition trop restrictive et ne pas toujours être offerts. À noter, cependant, que la liste des facteurs proposés n’est pas exhaustive, et que les renseignements sur ces questions, ou sur toute autre question pertinente, peuvent être soumis au décideur qui les prendra en compte, s’ils sont soumis, avant de rendre une décision finale.

En outre, le second intervenant recommande aussi d’élargir la liste des facteurs pour y ajouter de nombreux droits de l’enfant, dont le droit de participer à des activités culturelles, religieuses et communautaires; le droit de participer à des activités récréatives, sportives et créatives adaptées à leur âge, leurs aptitudes et leurs intérêts, dans un milieu communautaire, et le droit au plus haut niveau possible de santé physique et mentale et d’éducation. Le pouvoir législatif existant n’est pas suffisamment étendu pour adopter les recommandations associées au droit de l’enfant.

Une dernière recommandation portait sur l’ajout au RIPR d’un nouvel article qui exigerait que tous les enfants touchés par une décision en matière de détention soient informés, entre autres, du motif de leur détention ou de la détention de leur famille, de leur droit d’être représentés par un avocat et de la nature de la procédure. Un enfant qui est détenu aux fins d’immigration sera informé du motif de sa détention et de son droit d’être représenté par un avocat conformément à la Charte canadienne des droits et libertés. Conformément à la LIPR, l’enfant détenu aura également droit à un conseil et à un représentant désigné dans le cadre d’une instance devant la Commission de l’immigration et du statut de réfugié. Pour ce qui est de l’enfant non détenu, comme cela est mentionné ci-dessus, le pouvoir législatif existant n’est pas suffisamment étendu pour adopter les recommandations associées au droit de l’enfant.

Aucun changement n’a été apporté aux modifications suite à la période de réception des commentaires suivant la publication préalable.

Justification

Les modifications codifient dans le RIPR la directive existante de la Cour fédérale référence 19 selon laquelle les considérations relatives à l’intérêt supérieur de l’enfant s’appliquent à chaque enfant directement touché par une décision relative à la détention dans le contexte de l’immigration. Selon la jurisprudence, un tel principe a déjà été mis en pratique. De plus, l’intégration de la directive antérieure de la Cour fédérale dans les modifications proposées permettrait d’accroître la transparence et l’accessibilité de la loi pour le public.

Par ailleurs, les critères relatifs à l’intérêt supérieur de l’enfant ont désormais force obligatoire à l’endroit de tous les décideurs concernés au sein de l’ASFC et de la SI, ce qui contribue à accroître la cohérence et la transparence. Les modifications servent à protéger la cohérence du spectre complet de la détention dans le contexte de l’immigration en garantissant que les agents de l’ASFC qui sont responsables de l’arrestation et de la détention, ainsi que les membres de la SI qui sont responsables du contrôle de la détention, prennent en compte le même ensemble de critères lorsqu’ils déterminent l’intérêt supérieur de l’enfant. Puisque la CISR est un tribunal administratif indépendant, des instruments de politique tels que des lignes directrices administratives de l’ASFC ou des directives données par le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile seraient insuffisants pour établir des critères obligatoires qui soient applicables à tous les organismes concernés.

Les modifications réglementaires codifient les pratiques et procédures existantes qui ont été mises en œuvre conformément à la jurisprudence connexe et à la Directive nationale. Par conséquent, ces modifications réglementaires ne devraient pas avoir d’incidence sur les questions de genre et de diversité nécessitant des mesures d’atténuation.

Aucun coût n’est prévu étant donné que les modifications n’ont pas de répercussion ni sur les coûts associés à la prise de décisions ni sur l’incidence relative de la détention ou de l’hébergement de mineurs. Il est prévu que les modifications auront pour avantage d’améliorer la clarté, la cohérence et la transparence du système de détention liée à l’immigration au Canada.

Mise en œuvre, application et normes de service

Les agents de l’ASFC et les membres de la SI doivent tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant détenu depuis la mise en œuvre de la LIPR, en 2002, et ils doivent tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant non détenu depuis l’ordonnance de la Cour fédérale, rendue en 2016. Comme c’est le cas actuellement, les personnes pourront continuer de présenter des observations et des éléments de preuve, de vive voix ou par écrit, aux agents de l’ASFC et aux membres de la SI concernant l’intérêt supérieur de l’enfant, notamment les critères à prendre en considération lors de chaque prise de décision. Les éléments de preuve pourraient inclure, entre autres, des observations orales et des arguments ayant trait à l’intérêt supérieur de l’enfant, des documents de la part de spécialistes à propos d’un critère particulier (par exemple le bien-être affectif de l’enfant). Les agents de l’ASFC et les membres de la SI tiendront compte de l’ensemble de cette information avant de prendre des décisions relatives à la détention.

Les agents de l’ASFC et les membres de la SI ont également la possibilité de demander de l’information au sujet de l’un ou l’autre de ces critères à l’appui de la détermination de l’intérêt supérieur de l’enfant. Les décideurs peuvent alors prendre en considération l’ensemble de l’information et des éléments de preuve pertinents à l’égard d’un cas particulier, notamment l’information associée aux motifs de détention (par exemple le risque que l’intéressé se soustraie vraisemblablement au contrôle ou le danger que constitue l’intéressé pour la sécurité publique) et l’information associée à l’intérêt supérieur de l’enfant directement touché par une décision relative à la détention. Toute l’information pertinente sera prise en considération et soupesée par le décideur avant la prise d’une décision définitive concernant l’arrestation, la détention ou la mise en liberté. Chaque décideur conserve le plein pouvoir discrétionnaire en matière de détention ou de mise en liberté, selon les circonstances de l’affaire.

Afin d’appuyer la mise en œuvre du présent règlement, l’ASFC donnera des directives opérationnelles qui seront publiées au moment de l’entrée en vigueur des modifications réglementaires. De plus, l’ASFC modifiera la Directive nationale et les outils d’évaluation connexes dans la mesure nécessaire afin d’assurer l’harmonisation des politiques opérationnelles et de l’orientation sur le terrain avec les modifications réglementaires. La SI pourrait également décider de publier des directives connexes à l’intention de ses décideurs au moment de l’entrée en vigueur des modifications réglementaires proposées. Si l’ASFC ou la SI omet de prendre en considération ou de soupeser de façon adéquate et appropriée l’intérêt supérieur de l’enfant, il pourrait s’ensuivre une demande d’autorisation ou de contrôle judiciaire d’une décision définitive auprès de la Cour fédérale.

Personne-ressource

Richard St Marseille
Direction générale de la politique stratégique
Agence des services frontaliers du Canada
Téléphone : 613‑954‑3923
Courriel : Richard.StMarseille@cbsa-asfc.gc.ca